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大事小事|张明楷教授关于刑法学习的八条建议 | 方法

上财法学会 2020-09-06 07:33:03

学习刑法心得体会 本文来溒于公众号:燕大元照


要有批判性的思维:要质疑所有的观点和想法,包括经常反思自己······不要总是试图把别人推倒,让自己站在那个位置;站在巨人的肩膀上,才是大智慧。




平庸的知识与信息占据了人们的头脑和兴趣。


歌德做过实验,半年不看新闻,和以前天天看新闻相比,没有任何损失。


你们也不要关注明星逸闻之类的信息。


费尔巴哈说:



人就是他所吃的东西。



的确,一个人是否读书,读什么书,可以判断出其精神品格。


法学尤其是部门法学,就是把普遍规范运用到具体案件,这是一种实践智慧。


亚里士多德、康德都曾说过:



实践智慧不可以学习也不可以传授,要靠自己反复的训练。



从这个角度来看,「教授死了」这一说法或许有一定道理。


罗尔斯将正义分为功利正义和直觉正义,二者会有冲突。


直觉对于学习法律很重要。


直觉即预判,我们总是凭直觉认为具体案情可能触犯某个罪名,然后去寻找、解释对应的法条,同时将具体案情抽象为类型化的案件事实。


在清华学习法学的一个重要目的,就是形成良好的直觉。


形成良好直觉路径是:



多看书、多观察、多训练。







01不要追随强势理论




做学问不能总是跟着强势理论走,不要总是遵循通说,遵循多数人的观点。


不能受到任何批判的观点是没有任何意义的。


如果一个强势理论永远强势,理论就不可能向前发展;一个理论只有受到批判时,人们才会去反思这个理论。


一个学科和理论的发展,一定要有人从弱势着手,推翻以前的强势理论,使弱势理论成为强势理论,如此反复,理论才能不断向前。


就如同划船一样,所有的人都坐在一侧划船,船是不可能前进的。


在这种场合,坐在另一侧划船的人,他的贡献一定是巨大的。


有人说,我们所有的人那坐在船中间,意思是要采取折中说,但如果都这样的话,就没有人划船了。


平野龙一最初非常认同泷川幸辰先生的学术观点,但后来发现全国的刑法学观点都只有一个声音,于是平野教授开始转向目的行为论。


但当其他人跟着转向目的行为论,纷纷批判泷川先生的观点时,平野龙一转向了结果无价值论。


平野教授实际上就是要使弱势理论变为强势理论,也因为如此,日本刑法学在战后得到飞速发展。




02不要固守先前的理解




法学是价值的判断


“刑法”任何一个条文都可以作出两种以上的解释。


“刑法”第14条:



明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。



这里明知的内容是什么?


是说行为人明知自己的行为所造成的结果是危害社会的?还是说行为人明知自己的行为会发生结果,法官认为这种结果是危害社会的?


如果行为人认为自己的行为所造成的结果并不危害社会,他的行为就真的不构成犯罪了吗?


由于法学是一种价值判断,因此一个人在解释法律,归纳案件事实,得出结论时,都与自己的经历等有关。


2011年“刑法修正案(八)”出台前,有学生写论文研究组织他人出卖人体器官的行为定性。


他首先认为:



即便征得供体同意,医生摘除患者器官时,供体伤害的承诺也是无效的。



既然如此,就应当得出组织他人出卖人体器官的行为构成故意伤害罪的结论。


但是,这个学生没有得出这个结论,因为他认为,如果认定为故意伤害罪的话,医生就是正犯,这对医生不公平。


接着,这位学生认为组织他人出卖人体器官的行为构成非法经营罪。


老师问:如果医生知道提供器官者是他们非法组织的,医生是否构成非法经营罪的共犯?


这个学生回答说不构成,说如果构成的话医生的风险就太大了。


老师问:你家里的父母是当医生的吧?


学生回答:您怎么知道?


老师说:全世界都知道。


大家笑了


认识自己比认识他人更难。



前理解/前见具有双重性


解释离不开前理解,对法律的解释就是从前理解开始的。


但是,前理解又是危险的敌人。


许多人都把自己最先接受的观点当成真理,因为最早的时候缺乏反思的能力。


社会变化太快,我们需要不断地更新观念。


老师经历的「饭局困扰」:



吃饭时身边人不断夹菜,让我很苦恼。现在不是过去,不存在解决温饱的问题,夹菜会让客人没有选择自由,当夹入碗内的是自己不喜欢吃的菜,吃还是不吃?



一个人的固执,藏着低水平的认知


要有批判性的思维:要质疑所有的观点和想法,包括经常反思自己。


另一方面,即使是你反对的观点,也要寻找对方的优点。


也许你不认同他的结论,但你可以学习他的论证说理方法。


不要总是试图把别人推倒,让自己站在那个位置;站在巨人的肩膀上,才是大智慧。




03 不要误信逻辑结论




逻辑里没有偶然的东西,逻辑之外都是偶然。


老师经历:



一位教授开轿车回老家,在高速公路爆胎。教授得出结论:必须买越野车。老师说:你可以不开车,你可以坐高铁,你甚至可以不回家呀。



要警惕将自己的价值判断误解为逻辑结论。


工业化进程的背景下,对社会有用但同时又很危险的生产作业特别多。


由此产生了新过失论:



即使行为人能够预见结果的发生,但如果遵守了行为规则,就没有过失。



一些人认为这是逻辑结论。


其实不是,因为人们完全可以得出另一个结论,事实上也有这样的结论,即随着科技的发展,行为人的危险性增加,需要采取严格责任。


这两种结论都不是逻辑结论,都是价值判断。


1975 年美国哥伦比亚根据犯罪发生和持有枪支的关系,发布禁枪令;1995年与枪支有关的犯罪更多。


有人得出结论:幸亏禁枪,否则死亡案件更多;有人则据此认为,禁枪了还是犯罪率增加,禁枪无用。


这也都是价值判断,而不是逻辑结论。


德国、法国、英国没有死刑,每10万人每年有3.5个左右的人故意杀人;美国有死刑,还有终身监禁,每10万人每年有5.5个左右的人故意杀人;日本有死刑,但总体上来说处刑较轻,故意杀人罪中有20%左右判处缓刑,但每10万人只有1个人杀人;中国的死刑:2000年以前呈上升趋势,2000年以后呈现下降趋势,2012年每10万人只有1.03个人杀人。


结论:死刑减少,杀人减少。


但这不是逻辑结论,仍然是价值判断。




04不要走向形式/文字法学



刑法解释要同时满足两个条件:



1.结论不超过文字可能具有的含义;2.符合法条的目的,即法益保护;



文字的作用:提示+限制。


很多文字的含义,边界是不清楚的。


这个讲台是家具吗?衣柜里的衣架是家具吗?衣架上挂的衣服是不是家具?


在文字具有多重含义的情况下,法条的解释一定要为目的服务。要做到眼睛看着法条,脑中装着自然法最正义、最合理、最妥当



学习刑法心得体会 缩限解释


1.销售假药罪的立法目的最终是为了保护患者的健康,只有确实可能侵害患者健康的药品,才能认定为假药。如果没有取得进品许可,但有利于患者健康的药品,就不能认定为假药。因此要做出缩限的解释。


2.滥发林木罪保护的是林木资源。采伐枯死的林木,即使没有经过林业部门批准,也不应该定罪。


3.持有宣扬恐怖主义的音像制品,词典上说,大脑里有某种想法时,也叫持有想法。那么,刑法上的持有可以这样解释吗?收到一封类似邮件,打开后看了删掉了,但脑子里一直记得,这构成「持有」型犯罪吗?当然不构成。



扩大解释,不是类推解释


注意:是否超过文字可能具有的含义,不是靠查字典来判明的。


字典上的含义是静态、没有语境的,而现实生活是动态、有情境的。


让孩子洗碗,孩子只洗了碗,孩子说,洗碗就是洗“碗”。老师说,这里的洗碗是广义的应该理解为使用过的餐具,包括筷子、锅子等。查看字典后发现,“洗碗”指的就是洗“碗”。


那么,这符合我们一般社会观念吗?




05不要研究虚假问题




进步的路径:提出问题、解决问题,但是,问题有真有假。


假问题包括以下四个情形:



1.问题的前提是假的。


2.问题本身存在矛盾:ATM 机不是机器、不是人,是机器人?未婚妻是不是妻?未婚的当然不是妻。拐卖真正的两性人,是否构成拐卖妇女儿童罪?既然有女性成分,当然构成。


3.问题可能是真实的,但其没有意义和价值。在三阶层理论中,故意是违法还是责任要素,有讨论的意义。如果是我国传统四要件理论,则研究其就没有意义。


4.在现实生活中找不到答案的问题。




06不要拒绝外国理论




法治本来就是西方文明,法有很多共通的地方,尤其是刑法。


在国外,学术有传承。我国法学理论的积累不如国外。因此,对于不同国家处理犯罪时的做法,可以借鉴。


但是,不能从一个极端走向另一个极端,也要顾及国情。




07不要相信立法本意/原意




起草者不是立法者,法治与人治对立,法律一旦制定出来就是独立的存在。


艺术作品也一样,读者能读出不同的意思,作品才是成功的。


总是按所谓立法本意适用法律,意味着活人永远生活在死人的统治之下。


而法律的含义是在社会生活事实中获得的。


一个案件与自己无关时,才能中立地审视案件,凭着直觉和正义感得出妥当的结论。


要中立就必须有距离,有距离才会中立。




08不要期待司法解释和立法解释




国外的司法解释,是指法官的判决说理,而我国的司法解释,是指两高作出的解释。


20世纪以来,各国的立法往往规定的很抽象、很类型化,为了审判案件得到妥当的结论。


当你不期待立法解释、司法解释、立法原意时,你的内心会产生一种责任感、使命感。使命感可以迫使一个人去学习知识、去解释法律。


而我国的司法解释过于具体,使得条文含义封闭化,缺乏生命力。


对于“同案不同判”的认识:没有相同的案件,只有相似的案件。


两起案件,均系盗窃他人财物5000元。但是,盗窃的对象、盗窃的原因、被害人占有的程度等,都会影响判决。


用我们对正义的理解,在刑法学研究上探索一条不寻常的路。



————————

✲本文来源于公众号「红与黑的美」,系作者絮儿聆听张明楷教授「法学研究方法」讲座时做的笔记




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张明楷老师圪指导学生时,每丬周末都会精选刑法当中的疑难案例丐学生讨论,通过寻案例的讨论,训绅学生分析问题、觥决问题的能力,朮书即为近几年张昐楷老师与学生“呪末刑法讨论会”皆内容实录合集。朮书采用对话体的彤式,原汁原味地眡实回放刑法讨论会的现场,阅读本乨如同亲临张明楷考师与学生的讨论会,跟着张明楷老帊一起学刑法,学习庖丁解牛般地剖枒和处理疑难案例。


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    2.《刑法学「第4 版,李斈燕、杨忠民,丮国人民公安大孧出版社,2017年12 月击版

    821公安学基础理讻和管理学:

    3.《公宊学基础教程》,中国人民公安夨学出版社,2112 年10 月出版

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