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【法硕、法考】温故知新——2013年刑法卷四案例分析题的超详细解析

刑法教师杨艳霞 2020-09-08 15:11:36

2013年司法考试

温故知新——2013年刑法卷四案例分析题的超详细解析

案情:甲与余某有一面之交,知其孤身一人。某日凌晨,甲携匕首到余家盗窃,物色一段时间后,未发现可盗财物。此时,熟睡中的余某偶然大动作翻身,且口中念念有词。甲怕被余某认出,用匕首刺死余某,仓皇逃离。(事实一)

  逃跑中,因身上有血迹,甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领,试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪,与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地,见状停车,和甲一起殴打程某。程某边退边说:“你们不要乱来,我是警察。”甲对乙说:“别听他的,假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二)

  司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离,对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”,以防谢某超车。汽车开出2公里后,乙慌乱中操作不当,车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)

在甲、乙被起诉后,甲父丙为使甲获得轻判,四处托人,得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长,遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时,遭到刘某坚决拒绝。(事实四)

丁告知丙事情办不成,但仅退还丙5万元,其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后,无论丙如何要求,丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)(2013年试卷四第二题,本题22分)

问题:

1.就事实一,对甲的行为应当如何定性?理由是什么?

2.就事实二,对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

3.就事实三,甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?

4.就事实四,丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?

5.就事实五,有人认为丁构成侵占罪,有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?

1.[答案]甲携带凶器盗窃、入户盗窃,应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的,只能视情况单独定罪。在盗窃过程中,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的,才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的,因而不应认定为抢劫罪。在本案中,被害人并未发现罪犯的盗窃行为,并未反抗;甲也未在杀害被害人后再取得财物,故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚,不能对甲定抢劫罪。

[考点]盗窃罪、抢劫罪

[解析]详见答案。

[陷阱点拨] 很多考生认为本题构成抢劫罪,因为杀人行为发生在盗窃过程中。这是对法条理解不透彻造成的。抢劫的实质是压制人的反抗,那么盗窃、诈骗、抢夺行为要转化为抢劫行为,被害人(或其他人)必须发现了被盗窃、诈骗、抢夺的事实,并因此和行为人发生冲突,例如反抗盗窃,抓捕行为人等。此时,盗窃、诈骗、抢夺行为才能转化为抢劫行为。在本案中,被害人并未发现罪犯的盗窃行为,并未反抗;甲也未在杀害被害人后再取得财物,故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚,不能对甲定抢劫罪。本题和甲盗窃得逞后,担心被害人报案,又返回被害人家杀害被害人是一样的。

[难度系数] ***

2. [答案]甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中,甲、乙在程某明确告知是警察的情况下,仍然对被害人使用暴力,主观上有过失。但是,过失行为只有在造成重伤结果的场合,才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果,因此,对于事实二,甲、乙均无罪。

[考点]假想防卫、事实认识错误

[解析] 详见答案。

[陷阱点拨]在甲刚被便衣警察程某盘问时,他怀疑程某是劫匪。此时,甲的行为毫无疑问成立假想防卫。但是,当甲、乙共同殴打程某时,程某明确告知对方自己是警察。此时,甲、乙的行为还是假想防卫吗?很多考生认为甲、乙此时的主观心态是故意伤害,应当成立故意伤害罪。理由是程某明确告知了对方自己是警察。问题是,甲相信了吗?甲说:“别听他的,假警察该打”。这说明在甲的内心,他仍然认为程某是劫匪,是假冒的警察。那么程某拿出证明了吗?比如警徽、工作证等。没有!所以,甲确实有理由认为程某是在假冒警察。那么,他的行为就仍然是假想防卫行为。

所谓认识错误就是指行为人所认识的事实和客观的事实不一致。此时,根据主客观相一致原则,应该按照行为人所认识的事实定罪。所以,甲、乙仍然是假想防卫。司法部的答案是正确的。

本题提醒我们:要站在题目中当事人的角度去分析当事人的想法,不能用我们的想法代替当事人的想法。

[难度系数] ***

3[答案]在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间,介入被害人的过失行为(如对车速的控制不当等)。谢某的重伤与甲乙的行为之间,仅有条件关系,从规范判断的角度看,是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成,该结果不应当由甲、乙负责。

[考点] 因果关系

[解析]详见答案。

[陷阱点拨]本题是考生争议特别大的一道题目。考生认为甲、乙高速驾车走蛇形才是造成被害人谢某重伤的原因。因此,甲、乙应当成立交通肇事罪。但是,如果不是谢某紧紧追赶甲、乙的车,导致二车之间的距离小于安全车距,那么即使甲、乙撞到水泥隔离墩上,谢某也不会撞上去。所以,在本案中,被害人跟车过近,且对车速控制不当的过失行为才是发生危害结果的主要原因。即,这是被害人应该自我答责的行为,甲、乙不必对此负责。

从本题的答案来看,命题人是想推广“客观归责理论”。根据台湾林东茂教授的总结,客观归责理论分成三个层次:行为是否制造不被容许的危险;危险行为是否在因果流程的常态上导致结果发生;因果流程是否在构成要件的效力范畴内。只有经过层层检验,同时具备这三个条件的,才认为行为与结果之间具有因果关系。这时认定的因果关系不是事实上的因果关系,而是规范评价上的因果关系。

有些个案,行为人虽然制造了不被容许的危险,而且也引发了结果,但是,如果危险与结果间的关系,不在构成要件的效力范畴内,那么结果的发生,仍然不可归咎于危险行为。这些情况包括:参与别人故意的危险行为、属于专业人员的负责范畴等。例如,贩毒给别人,使用者死亡,毒贩是否另外成立过失致人死亡罪?又如:妓女患有性病,清楚告诉嫖客,嫖客坚决贪欢,感染性病死亡,妓女是否成立过失致死罪?显然,这些行为都是吸毒者、嫖客自愿选择且能自由负责的危险行为,刑法规定过失致人死亡罪并不是为了保护这些自愿进行的危险行为,因此贩毒者、妓女的行为和死亡结果之间都没有因果关系。

具体到本案,甲、乙走蛇形的行为虽然制造了不被允许的风险,该行为也确实导致了结果的发生。但是,危险与结果间的关系,不在构成要件的效力范畴内。即,谢某故意近距离追赶甲、乙,这是自愿参与别人的危险行为,那么谢某就应当为自己的危险行为负责。道路交通法规禁止在道路上高速走蛇形,是为了防止驾驶者撞到他人,而不是为了防止别人紧追驾驶者。所以,谢自愿的紧追行为并不在交通肇事罪规范的保护目的内。故,甲、乙无需对谢某的死亡负责。

“客观归责理论”是一个非常复杂的理论,在我国的研究也很不深入。但去年、今年的题目多次考到这个知识点。限于篇幅,我们只能针对本题进行相关解析。请考生结合其他理论文章对本问题进行深入研究,掌握其本质。

[难度系数] ***

  

4. [答案]①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥,没有促成行贿受贿事实的介绍行为,不构成介绍贿赂罪。

②丁接受丙的委托,帮助丙实施行贿行为,构成行贿罪(未遂)共犯。

③丁客观上并未索取或者收受他人财物,主观上并无收受财物的意思,不构成利用影响力受贿罪。

[考点]介绍贿赂罪、行贿罪、利用影响力受贿罪

[解析]详见答案。

[陷阱点拨]本题比较简单。认定行为性质的唯一标准是犯罪构成要件。介绍贿赂罪必须要有“介绍”的行为。丁并无介绍行为,丁是亲自去代人行贿的,故不构成本罪。利用影响力受贿罪必须在客观上有收受财物行为,主观上有收人财物,利用自己对国家工作人员或者离职的国家工作人员的影响为请托人谋取不正当利益的故意。甲并不符合这两个要件的要求,因此也不构成本罪。

[难度系数] **

5.[ 2013年司法考试 答案] 1)构成。理由:①丁将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权,10万元都不属于丁的财物,因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系,但刑法的目的不是确认财产的所有权,而是打击侵犯财产的犯罪行为,如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为,将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化,这并不合适。

  (2)不构成。理由:①10万元为贿赂款,丙没有返还请求权,该财物已经不属于丙,因此,丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下,不能认为其已经属于国家财产,故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此,不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪,会得出民法上丙没有返还请求权,但刑法上认为其有返还请求权的结论,刑法和民法对相同问题会得出不同结论,法秩序的统一性会受到破坏。

[考点] 侵占罪

[解析] 详见答案。

[陷阱点拨]本题是开放性题目,言之有理即可。应对这种题目的关键是要在备考时就充分注意这些学术上的不同观点。辅导老师和辅导用书一般都会介绍在哪些问题上存在理论争议,考生对此要充分注意。对这些问题,不能只掌握所谓的“正确答案”。对于这种明确存在理论争议的题目,司法考试一般都会将其设计成开放性题目。考生只有全面掌握争议观点才能正确回答。

[难度系数] ***

2013年司法考试

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